Teknik-Fiziki Takip

“Teknik takip” ve “fiziki takip” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda tanımlanmış yasal terimler değildir. Yargıtay kararları ve kolluk uygulaması ile içerik kazanmış olan fiziki takip ve teknik takip birbirinden ayrı delil elde etme yöntemleridir.

· Fiziki takip; kişinin kamuya açık alanlardaki hal ve hareketlerinin, kimlerle iletişim kurduğunun, ne yaptığının izlenerek delillere ve faillere ulaşılmaya çalışılmasıdır. Örneğin, bir alışveriş merkezinde uyuşturucu alım satımı yapıldığı ihbarını alan kolluğun satıcı olduğundan şüphelendiği kişiyi alışveriş merkezi içerisinde fiziken takip etmek suretiyle failin diğer bağlantılarına ulaşmaya veya suç delillerini elde etmeye çalışması “fiziki takip” faaliyeti ile mümkün olmaktadır. Fiziki takip kavramı belirli bir süre dahilinde gerçekleştirilme koşulunu da bünyesinde barındırmaktadır. Buna göre, fiziki takip, şüpheli ya da sanığın belirli bir süre içerisindeki yaşam kesitinin bir suça ilişkin yürütülen soruşturma ya da kovuşturma kapsamında fiziki olarak izlenmesidir. Anayasa ile güvence altına alınan bireyin hak ve hürriyetlerine müdahale edilmedikçe, kamuya açık alanlarda gerçekleştirilen fiziki takipler ve bu yolla elde edilen deliller hukuka uygun sayılmalıdır. Ancak “fiziki takip” adlı delil elde etme yönteminin yasal çerçevede düzenlenmesi, şart ve sürelerinin belirlenmesi, bu yolla insanların sürekli izlenip gözetlenmesinin önüne geçilmesi, bu yolla da yetkinin kötüye kullanılmasının engellenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Gerçekten de bir hak veya yetkinin kötüye kullanılmasını hukuk himaye etmez (https://www.hukukihaber.net/teknik-takip-fiziki-takip Prof.Dr.Ersan Şen).

· Teknik takip; Yargıtay uygulamasında “iletişimin denetlenmesi”, “gizli soruşturmacı”, “teknik araçlarla izleme” tedbirlerinin karşılığı olarak kullanılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi ve “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde uygulanmaktadır. Teknik takip kararı alınarak uygulanan bu tedbirlerin yasal çerçevesi Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135-140 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Örneğin, şüpheli veya sanığın e-mail yazışmalarını denetleme, telefonunu dinleme veya işyeri ortamını ses kaydına alma suretiyle delil elde etme yöntemleri teknik takip olarak kabul edilmektedir. Teknik araçlarla izleme, CMK m.140’a göre şüpheli veya sanığın konutunda kesinlikle uygulanamaz. "konut" kavramı ile ilgili olarak; "Bulunduğu yer, açık veya kapalı olması, yapı şekli, toprağa bağlı olmaması, devamlı veya geçici olması önemli olmayıp tahsis iradesinin haricen anlaşıldığı, kişi veya kişilerin ihtiyaçlarını gidermek için melce (sığınılacak yer) olarak kabul ettiği ve fiilin bunu gerçekleştirdiği, fiilin ikaı anında içinde bulunulması gerekli olmayan mahal konuttur" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitabevi, 4. Bası, İstanbul, 1994, s.61) (YARGITAY CGK 2014/21E. , 2014/272K) Teknik araçlarla izleme tedbiri, her türlü işyeri bakımından uygulanabilir. CMK m.140, işyerinin mahiyeti açısından tedbirin uygulanmasına herhangi bir kısıtlama getirmemiştir. Şüpheli veya sanığın kamuya açık alanlardaki faaliyetleri hakkında teknik araçlarla izleme tedbiri uygulanabilir. Kamuya açık alan, kişinin sosyal yaşam içerisinde diğer bireylerle birlikte vakit geçirdiği herkese açık alanlardır. Örneğin, parklar, bahçeler, yollar, sahiller, alışveriş merkezleri, mağazalar, restaurantlar, cafeler vb. yerler kamuya açık alanlar olarak kabul edilmektedir.

Hükme esas alınan ve sanık hakkında uygulanan teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında sanığın da katıldığı iddia edilen toplantılarda ortam dinlemesi suretiyle elde edilen ses kayıtlarının kendisine ait olmadığını savunması karşısında, sanığın ses örnekleri alınarak Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması gerektiği düşünülmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 16. CD-Karar : 2016/343).

Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında … sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2019/3397).

Mevcut olayda, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen raporu ve atılı suçu sanık …‘ın kabul etmemesi karşısında, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2015/2691).

ARAMA KARARI (CMK MD 119)

(1)(Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

(2) Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir.

(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (Mülga ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/15 md.)

(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

(5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14 md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.

Ceza Genel Kurulu 2016/235 E. , 2019/41 K.

• CMK 116

• Arama yapılan yapının “Bırakılmış, terk edilmiş, kullanılmayan” anlamında metruk bir bina olması nedeniyle “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” ile arama yapılabilecek konut vasfında bir yer sayılamayacağı, dolayısıyla bu gibi yerlerde kolluk görevlilerince gerçekleştirilen kontrollerin CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen teknik anlamda bir arama işlemi değildir. Metruk bina vasfında olan söz konusu yapının, PVSK’nın 9. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi anlamında “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olduğu, suç işlenmesinin veya tehlikenin önlemesi amacıyla bu yerde önleme araması kararı uyarınca arama yapılabilir.

CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, olaydan 7 gün önce verilen "önleme araması kararına" dayanılarak sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise, hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz." (YARGITAY 20. Ceza Dairesi 2015/567 E. , 2015/489 K.)